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章浩律师
王庆磊律师
沈培亮律师
章浩律师
劳动争议案件审理难点 一、事实劳动关系问题
现实中，用人单位不规范用工现象突出，最为明显的是不与劳动者签订书面劳动合同。众所周知，劳动合同的设置，是为了确立劳动者和用人单位之间的劳动关系。建立劳动关系应当签订劳动合同，如果用人单位和劳动者订立劳动合同，则很容易认定双方之间是否存在劳动关系。但在劳动用工实践中，用人单位与劳动者不签订书面劳动合同的现象还较为普遍，因此，在没有书面劳动合同的情况下，如何判断双方之间存在劳动关系，是审判实践中经常遇到的问题。
劳动关系是双方享有和承担法律规定的权利和义务的前提。但是我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》的四个解释对劳动关系的概念和界定均未作出明确规定。劳动关系应当具备哪些构成要件，法律以及最高人民法院的司法解释均未作出明确规定。审判实践中，在没有签订书面劳动合同情况下，司法实践中案件承办法官会适用原劳动和社会保障部2005年5月25日发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部法(2005)12号)确定的标准来判断未签订劳动合同的当事人之间是否存在劳动关系，也即是事实劳动关系。
但是在实际用工中，隐蔽性用工的存在、劳务关系、雇佣关系的混淆给上述标准的认定带来极大的挑战。尤其是建筑工程领域劳动法律关系的认定争议颇大。通常建筑施工单位会将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的“劳动者”是否与前者构成劳动关系在实务界和理论界具有争议。争议的事项在于：原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。“用工主体责任”是否代表为“用人单位应承担用工责任”，理论界和实务界均有不同的看法，各级法院在此认定上也不统一。
二、时效问题
在司法实践中，很多案件被仲裁委以超过仲裁时效为由而不予受理，纠纷便涌入法院。在审理阶段，相对方往往把超过仲裁时效作为最直接的反驳理由，请求法院驳回对方的诉讼请求。
我国劳动争议采用仲裁前置，简言之，未经仲裁处理的劳动争议纠纷，法院不予受理。当然除了有着劳动争议之名而无之实的追索劳动报酬为名的案件，不受“先裁后审”的限制。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间是一年。法院如在审理过程中，发现原告方确实超过了仲裁申请时效如何处理?根据《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一>》第三条的规定，劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条之规定，以当事人的仲裁申请超过六十日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》已将仲裁申请时效定为一年。根据特别法优于普通法的原则，劳动法规定的六十日的仲裁申请期已不被适用。那么法院是否能够以超过仲裁时效一年而驳回当事人的诉讼请求?仲裁时效适用于仲裁阶段，当事人超过仲裁时效，是否意味着其请求法院依法保护自己劳动权利的请求归于消灭，而相关劳动法律对劳动争议的诉讼时效没有明确规定。
三、二倍工资标准问题
实践中，用人单位未跟劳动者签订劳动合同，劳动者在终止或解除合同之后要求用人单位支付未签订书面劳动合同的双倍工资现象普遍存在。根据《劳动合同法》第八十二条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。《劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应按照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。而在实践中，劳动者往往不能举证劳动关系成立之时起一年内的工资情况，用人单位因时间关系也未保存书面记录的存档(根据工资支付条例的规定，用人单位保存工资的书面记录应不低于2年)。劳动者仅提供了终止、解除劳动合同时一年的平均工资，而又据此为标准要求用人单位计算未签订书面劳动合同的双倍工资，请求法院予以支持。工资又包括哪些内容。对此计算标准，相关法律和司法解释均未做规定。
四、社会保险问题
近年来，因用人单位为劳动者不缴、欠缴、少缴养老保险费而引发的争议也越来越多，对于其是否属于法院受理范围，理论界和实务界分歧较大：
一方认为法院不应受理，理由是用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生的争议，是征收和缴纳之间的纠纷，属于行政管理范畴，应由社保部门解决，不应纳入人民法院的收案范围;
另一方认为人民法院应依法予以受理。而不论争议如何，因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理，对此双方未有异议。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条也对此予以了明确。
根据法院对前者争议的不同处理，劳动者通过变通为赔偿社会保险损失的纠纷会越来越多，但是对于“赔偿损失”的范围和赔偿标准尚无法律、法规、行政规章作出相应的规定。
五、停工留薪待遇问题
《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”从上述规定看，该条例对停工留薪期如何确定、确定主体都没有十分明确的规定。各地在实践中，对停工留薪期有两种不同的认识：
一是根据该条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。由此确定一般情况下，停工留薪期应从职工受伤之日起截止到伤残等级评定之日(不超过12个月)，超过12个月，适用12个月的停工留薪期。
另一种看法认为，根据该条停工留薪是职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗期间的待遇。如果职工可以恢复工作，就不应在继续存在停工留薪期。而有些工伤职工为谋求多额停工留薪期待遇会拖延伤残评定等级鉴定。实践中，各地对停工留薪期的确定方法有：
一是根据医疗服务机构出具的医嘱证明及职工的住院天数计算。
二是根据劳动能力鉴定委员会确定的停工留薪期计算。
三是参照当地工伤职工停工停薪期分类目录计算。四是根据工伤职工评定伤残等级时间计算。不同的确定方法造成了“同案不同判”。
六、劳动能力鉴定问题
根据《工伤保险条例》第二十一条：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”该条例第二十三条确定了劳动能力鉴定的主体是设区的市级劳动能力鉴定委员会。申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，还可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。实践中，工伤职工可能会经过两级劳动能力鉴定，最后诉至法院，往往用人单位还是不服劳动能力鉴定结果并提出异议要求司法鉴定。法院对此的反应不一，无外乎结果两种：同意或不同意。
劳动者与用人单位发生争议的情形多种多样，法院在审理过程中总会遇到这些劳动争议案件审理难点，以上这些情形法院在审理过程中不能作出直观的判定，需要各种证据的支持。所以，劳动者在劳动争议中也要发挥积极的作用，尽量搜集到相关的证据，以更好的维护自己的合法权益不受到侵犯。
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