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章浩律师
王庆磊律师
沈培亮律师
章浩律师
1、立案标准
公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在5000元以上的，应予追诉。
2、立案由来
最高人民法院、最高人民检察院2007年11月5日联合公布刑法确定罪名补充规定，补充、修改了刑法罪名。规定包括取消“公司、企业人员受贿罪”罪名，由“非国家工作人员受贿罪”替代等内容。调整后的新罪名于2007年11月6日起施行。《补充规定》称，取消“公司、企业人员受贿罪”罪名，由“非国家工作人员受贿罪”替代。“对非国家工作人员行贿罪”替代了“对公司、企业人员行贿罪”。具体的说非国家工作人员受贿罪是指公司董事、监事、职工、其他企业职工或其他非国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受贿赂，数额较大的行为。
3、非国家工作人员受贿罪的认定
（1）划清非国家工作人员受贿罪与非罪行为的界限。
一，按照《刑法》第163条的规定，构成公司、企业、其他单位人员受贿罪必须是受贿数额较大的，不足较大数额的按一般受贿行为处理。数额较大的具体界限，根据最高人民检察院、公安部关于印发《关于经济犯罪案件追诉标准的规定（二）》的通知第十条规定：[非国家工作人员受贿案（刑法第一百六十三条）]公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。
二，公司、企业、其他单位人员在法律、政策许可的范围内，通过自己的劳动换取合理报酬的，不属于利用职务上的便利受贿，因而是合法行为而不是犯罪。
三，公司、企业、其他单位人员接受亲朋好友的一般礼节性馈赠，而没有利用职务上的便利为亲朋好友谋取利益的，不成立公司、企业、其他单位人员受贿罪。上述两点说明，区分公司、企业、其他单位人员受贿罪与合法行为的界限，关键是看行为人获得的财物是否属于利用职务上的便利为他人谋利益而取得。
四，区分以收受回扣、手续费为特点的公司、企业、其他单位人员受贿罪与正当业务行为的界限。在正常的市场交易行为中，取得符合《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的折扣、佣金是正当业务行为；而违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，为个人所有的，应认定为公司、企业、其他单位人员受贿罪。
（2）划清非国家工作人员受贿罪与受贿罪的界限。
两罪区分的关键在于犯罪主体的不同：本罪的主体是公司、企业、其他单位人员，即非国家工作人员；受贿罪的主体是国家工作人员以及以国家工作人员论的国有公司、企业、其他单位中从事公务的人员和国有公司<{{tjlytel}}>、企业、国有其他单位委派到非国有公司、企业、其他单位从事公务的人员。
4、案例分析
（1）案情：汪某，某煤业发展有限公司财务部经理，被检方以受贿罪提起公诉，控方认为被告人汪某在担任煤业发展有限公司财务部负责人期间，利用工作职务之便，非法收受与公司有业务往来关系人员的财物达11次之多<{{tjlytel}}>，受贿金额 万元，认为被告人汪某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第385条之规定，应当以受贿罪追究刑事责任，同时考虑到汪某退还了赃款，建议法院判处其有期徒刑五年至六年，并处没收财产。一审判决，被告人汪某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元。
被告人及其辩护人提出三大辩护意见：一是被告汪某不是国家工作人员，<{{tjlytel}}>不构成受贿罪；二是金额有误；三是应认定被告汪某的自首情节。
被告人汪某不服一审判决，依法提起上诉，并委托律师担任其二审辩护人。
二审辩护人辩护重点放在“定性”上，认为一审对被告人汪某按受贿罪处理系定性错误，因而判决错误，并通过现有的和调取的证据，提出汪某不是国家工作人员，应按非国家工作人员受贿罪定罪量刑。<{{tjlytel}}>
（2）从证据材料看，2006年6月 日，作为某国有控股集团公司的 煤业发展有限公司向某大型国有企业人事处提出商调被告人汪某，月底，正式调入某煤业发展有限公司的汪某，与该煤业发展有限公司签订了劳动合同，岗位为财务部副经理，劳动合同聘用时间为二年零十个月，签订劳动合同后的第二天，该煤业发展有限公司向汪某下达聘用职务通知。
律师认为，被告人汪某从调出原大型国有公司那天起，就不具备了国家工作人员身份，最关键的两个字就是“调出”，因为汪某是“调出”原国有公司，而不是“委派”到该煤业发展有限公司。<{{tjlytel}}>
刑法中的“委派”，有几个主要特征：(1)委派主体的特定性，委派单位必须是国家机关，国有公司、企业、事业单位，并且是以单位的名义进行委派；(2)委派目的的特定性，即委派到国家控股、参股公司中的人员，必须是从事领导、监督、管理等公务活动，如果只是委派到上述公司中作技术性工作的人员都不属于刑法中的委派；(3)委派程序的合法性，委派范围内一般以书面形式如任命、指派、提名等；(4)委派的隶属性，即委派人与受委派人，还有一种行政上的隶属关系，<{{tjlytel}}>本案被告人汪某，从调出国有大型公司，而调入某煤业发展有限公司并接受了该煤业发展公司下属岗位的职位应聘，就已经不具有“委派”性质。
（3）该煤业发展有限公司作为一家国有公司与非国有公司共同出资组建的有限责任公司，虽然是国有控股，但已经不属于国有公司，该公司只是国有控股公司，公司成立后，享有的是由股东出资形成的法人财产权。该公司章程第一章总则第四条也作了明确规定，“公司系按《公司法》设立的有限责任公司，享有股东出资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，这就是说虽然国有股东在其中占控股地位，却不能干涉公司的自主经营权，只能依据其占有的股份，行使其股东权利。<{{tjlytel}}>股东在法律上的权利平等。最高人民法院(2001)17号司法解释明确规定“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的工作人员，除享有国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。很明显，被告人汪某调入的是国有控股公司，<{{tjlytel}}>而不是国有公司，并且是“调入”，而不是“委派”，与原国有大型公司也不存在任何行政上的隶属关系。
（4）律师针对汪某与某煤业发展有限公司签订的劳动合同，进行了进一步论证，劳动合同发生的依据是《劳动合同法》，它确定了企业与员工雇佣与被雇佣的关系，汪某只是公司雇员，一个只和煤业发展有限公司签订了二年零八个月期限劳动合同的被告人汪某，只是一个基于劳动合同成立的劳动关系，无论如何也不具备国家工作人员的身份。
五个月以后， 市中级人民法院作出终审判决，<{{tjlytel}}>依法撤销原审法院关于对被告人汪某犯受贿罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币1万元的判决，改判上诉人汪某犯非国家工作人员受贿罪，处有期徒刑二年，缓刑三年。
（5）律师点评
本案之所以辩护成功，最主要的一点就是辩护人紧扣被告人汪某的“身份”辩护，被告人汪某是否具备国家工作人员身份，如具备，构成受贿罪无疑，如不具备，则只能构成非国家工作人员受贿罪，辩护人通过对控方提供的证据材料中展示的“调出”、“调入”，尤其是“劳动合同”、聘任岗位、聘任期限等作了深入浅出的论证，<{{tjlytel}}>充分论证了被告人汪某不具备国家工作人员身份的条件，这一辩护观点得到了二审法院的采纳，从而辩护成功。
5、案例分析之吃回扣可构成非国家人员受贿罪
（1）在商事活动中，不仅贿赂对象有国家机关、国有事业单位等国家工作人员，企业中的管理人员也成“潜规则”的目标。这些握有企业经营权力的管理者，收受贿赂为行贿人提供商业利益，情节严重的同样构成犯罪，即非国家工作人员受贿罪。企业人员受贿的主要形式是“吃回扣”。在一些企业人员的认知中，采购物品或者选择业务外包等商业环节中拿点“好处费”，似乎是顺理成章的“潜规则”。
【法律解析】
非国家工作人员受贿罪非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。<{{tjlytel}}>此罪和受贿罪的主要区别是犯罪主体的不同。非国家工作人员受贿罪的犯罪主体主要是公司、企业或者其他单位的工作人员，范围比较广，而受贿罪的主体严格限定于国家工作人员。
未能经受诱惑 主管收下“好处费”
看守所里，犯罪嫌疑人倪剑连连忏悔:“当时我没有经受住诱惑，就向货运公司老板提供了自己的银行账户。不久，我的银行卡里就收到他们打过来的好处费了。”
（2）利用职务之便 副总催要“业务费”
一家建材公司董事长到公安机关报案，<{{tjlytel}}>称公司副总王全在公司筹备之际利用职务之便，在采购机械设备时收取巨额回扣。没过多久，王全到公安机关投案自首，承认了自己的犯罪事实。
看守所里，王全追悔莫及。“2010年9月，徐老板开始筹建一家建材有限公司。他找到我，希望我到他的公司任副总，公司筹建期间，让我负责厂房布局及采购生产设备的质量、型号等把关，我同意了。”
由于徐老板对设备的专业性能不了解，采购生产设备的事情几乎由王全一人说了算。一机械厂代表向办案检察官透露，“谈判期间，王全说采购都是由他把关的，向我们提出要20万元的"业务费"，<{{tjlytel}}>为顺利签订合同，我们无奈答应了。”
此后，机械厂业务员先行支付了他现金5万元，由于一直未支付剩余的“业务费”，王全“很不高兴”。每次机械厂把做好的加工设备送到建材公司，“不高兴”的王全经常以种种理由为难，并多次催要“业务费”。眼看形势不妙，机械厂在半年里又先后给了他7万元。而据王全坦白，同年8月，他也通过“业务费”的方式，在向另一家机械设备公司采购设备时收取回扣1.5万元。
检察院认为，王全多次收受回扣，数额较大，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。最终，王全被法院判处有期徒刑3年6个月。(
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