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章浩律师
王庆磊律师
沈培亮律师
章浩律师
社会中有很多没有取得医生职业资格证的人在一些小作坊或者工作室中从事私下为他人做节育手术，在我国法律中是明确禁止这种行为的，并且已经单独立了一项非法进行节育手术罪，不过至今这项罪名还是存在疑义，那么非法进行节育手术罪立法疑义是什么呢？
一、非法进行节育手术罪立法疑义有哪些？
1、“未取得医生执业资格的人”的犯罪主体限定不妥
根据刑法规定,非法进行节育手术罪的犯罪主体是未取得医生执业资格的人。换句话说,对于已经取得医生执业资格的人便不会单独构成此罪。实际中很多想要在计划外或者选择性别生育的人会秘密选择有医生执业资格的人为其进行非法节育，从而导致实施破坏计划生育行为的人中除了未取得医生执业资格的人，更不乏有医生执业资格的人。司法实践中，对非法节育情节严重的医生处理方式上基本采取行政处罚的方式。同样的行为仅因身份的不同却得到截然不同的处罚方式，一定程度上违背了法律面前人人平等的原则。笔者认为，对于取得医生执业资格的人非法进行节育手术的行为理应追究刑事责任。
2、犯罪客观方面的概括不全面、立法表述不妥
关于行为方式，立法上仅规定了“节育复通手术”、“假节育手术”、“终止妊娠手术”、“摘取宫内节育器”四种。除此外，对于其他类似的严重破坏计划生育国策的行为，根据罪刑法定的要求不能进行定罪处罚。依据刑法规定，该罪客观行为方面需满足“擅自”性和“情节严重”性。关于“擅自”的立法表述，其本身非法言法语，又难以准确定义，在定罪上从而难以把握。另对于未取得医生执业资格的人不论是擅自还是非擅自实施了本罪规定的行为具有同等的危害性，应都禁止，而法条的“另眼相待”，限制了打击面。关于“情节严重”性，最高人民检察院和公安部出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》中规定了此罪的立案追诉情形,按照字面意思理解，立案追诉标准是指够罪标准，应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金量刑。但是该规定下的情形并非全部适用此种法定刑。
3、法定刑的适用情形设置不妥
该罪被规定在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，立法本意更多地侧重于保护对国家计划生育政策和医疗卫生管理制度。但在设置该罪法定刑的适用情形时却存在不合理的地方。比如依照该规定，只要不致人重伤或者死亡，不论行为人为几十、上百甚至更多的人进行非法节育手术，最多的也只能判三年有期徒刑同时并处罚金；而行为人如果给一人或者少数几个人非法进行节育手术，只要造成其中一人重伤或者死亡，即可处三年以上十年以下有期徒刑或者十年以上有期徒刑同时并处罚金。前一种情形显然对计划生育政策的破坏程度远比后种情形要重的多。此种法定刑情形设置已偏离惩治破坏计划生育和医疗卫生管理制度的行为的立法宗旨。
4、完善建议
综上，笔者建议将条文表述修改为“非法为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术、摘取宫内节育器，或者其他违反计划生育政策的手术，情节较重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，同时并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 ”同时应出台相关的司法解释，对违反何种规定为“非法”以及“情节较重、严重、特别严重”的具体情形，加以明确说明。以上就是非法进行节育手术罪立法疑义的所有解答，对于我国这么多的非法从事为他人做节育手术的人出现，其原因就是我国法律对这种情况的处罚不够严格，所以才会有人频频越过雷池去做这些违法之事。另外，如果这项罪名情节已经是非常严重的也可以认定非法行医罪。
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