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章浩律师
王庆磊律师
沈培亮律师
章浩律师
1、辩护词之无罪辩护
（1）社会危害性是刑法意义的枪支的法定必备条件
我国刑法第三条规定： 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。
中华人民共和国枪支管理法： 第四十六条 本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。
依据法律规定，刑法定义上的枪支要具有两个特征1、具有法定的枪支结构，2、具有法定的致人死亡或丧失知觉的社会危害性。二者必备，不能割裂。
（2）张某所持有的仿真枪不是刑法意义上的枪支。
张海持有的仿真枪是玩具，不是凶器。
一审判决认为：“该签定书既描述了枪支的主要特征，也明确了被鉴定枪支符合枪支结构，即表明被鉴定枪支是《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国枪支管理法》意义上的枪支，是“真枪”，而不是“仿真枪”。该鉴定结论没有具体描述枪支能致人伤亡或丧失知觉的特征，但因该特征是构成枪支的当然要件，不影响鉴定结论的正确性。
《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条规定：
对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25．4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。枪支鉴定书是本案仿真枪是否构成刑法定义上枪支的法定证据，也是该鉴定书的结论为：经鉴定，其中13支枪具备以气体为动力发射金属弹丸的非军用枪支结构。但是，没有认定具有“足以致人死亡或丧失知觉的社会危害性”。
据此，可以证实，张海的仿真枪不存在刑法定义上的社会危害
性，因此不适用刑法处罚。
一审判决称，该鉴定结论没有具体描述枪支能致人死亡或者丧
失知觉的特征，但因该特征是构成枪支的当然要件，不影响鉴定结论的正确性。判决书割裂枪支管理法46条，只谈结构，不谈社会危害性。
辩护人认为，本案应该弄清楚的问题，不是分析鉴定书是否正确，
而是要根据这份鉴定书中张某的“枪”没有致人死亡或丧失知觉的社会危害性的无罪认定，宣告被告无罪。判决书不应想当然的以所谓当然要件，无须证据。凭推理就轻率定罪处刑。
（3） 执法者不应支解法律故入人罪
一审判决把司法解释中“其他非军用枪支”不受枪支管理法第46条之界定仿真枪即非军用枪支违背了最高法院司法解释第八条规定、“刑法第一百二十八条第一款规定的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。”
司法解释是在法律范围内执行法律的解释，并不是否定、割裂枪支管理法第46条的解释。
辩护人认为：一审判决回避了枪支管理法第46条规定，真枪就必须具有足以致人伤亡或者丧失知觉的社会危害性。没有法定的社会危害性，就不能定罪。
一审判决违背了刑法第三条 ，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
结论：一审判决有两个错误
1、 把司法解释中的“其他非军用枪支”等同于“其他非军用枪支结构”。
2、 把枪支结构和足以致人伤亡或丧失知觉，两个要件割裂、支解枪支管理法46条，故入人罪。
（4）审判长、审判员，一审判决书，令人惊讶，庄严的法律规定可以回避、支解，居然可以轻率判决，变无罪为有罪，致使一无辜青年，竟长期关押，法院本是维护社会公平、正义的最后一道防线。难道公检法之间的相互配合的义务，竟大于维护法律尊严和社会公平正义的神圣职责吗？
本辩护人建议上级法院依据本案没有犯罪事实适用法律错误的客观事实，宣告被告无罪。
2、辩护词之二审辩护
（1）一审法院以非法持有枪支、弹药罪判处上诉人黄某有期徒刑7年，违背了刑法的相关规定，量刑过重，而且认定上诉人非法持有枪支、弹药罪的证据不足。其理由如下：
一、上诉人黄某主观上不具有非法持有枪支、弹药的故意。
上诉人黄某在购买本案所谓的“枪支”时，认为该枪支是玩具枪和仿真枪，因为从该枪的外观、颜色、样式等都与玩具枪和仿真枪一摸一样，而且价格上每支也与国内的玩具枪价格基本是一样的即120元/支，钢笔式手枪30元人民币一支，比中国的玩具枪价格还更便宜，上诉人根本就没想到他是一把真枪或具有杀伤力的枪支，于是购买回来收藏，如果上诉人知道他是中国所指比如公安机关或相关执法部门所持有的那种以火药发射为动力的枪支，那作为上诉人是绝对不会购买的，因为都知道如此的枪支是不可能持有的。上诉人不是枪弹专家，以前也没有接触过枪支，所以根本就不会分辨真假枪支，而误认为是玩具枪就购买收藏。
再说，所谓非法持有枪支、弹药罪在主观上首先要求犯罪行为人在认识到持有的枪支是真实的枪支的前提下非法持有，在上诉人没有认识到该枪支是什么性质的前提下，属于实际性质上的认识错误，不构成非法持有枪支罪中“非法持有”的故意。
关于上诉人持有各种非军用子弹共计70发，当时也是在该店里店主以属于收藏品赠送的，让上诉人拿回收藏，而且该子弹是没有任何杀伤力的，就算是真实的子弹70发也不够非法持有弹药罪的非军用子弹二百发的立案标准，故不构成非法持有弹药罪，应适用治安管理处罚法的相关规定予以处罚。
（2）一审法院认定上诉人非法持有以火药为动力发射的枪弹，证据不充分，事实不清楚。
《枪弹检验分析意见书》中的鉴定结论为：送检的4支自制手枪和1支钢笔式手枪“可以”认定为枪支。该鉴定意见书没有认定上诉人持有的枪支是以火药发射为动力的枪支还是以压缩气体为动力的枪支，或者是仿真枪等。如果是以压缩气体为动力的就达不到本罪“情节严重”，如果是仿真枪就构不成犯罪。
同时该意见书中没有有关送检枪弹是否具有杀伤力、是否能正常使用、枪支撞针弹簧公称压力、子弹出膛初速度、有效射程及枪支质量问题是否可以使用等有关数据及论述。而以上问题涉及到是否具备真枪支的要件，鉴定人不能仅仅以送检枪弹具备枪械基本诸元，就鉴定为枪支。例如：工人用的可填装火药子弹的射钉枪也符合枪械的基本诸元，我们就能说射钉枪是枪支吗？鉴定人应以杀伤力、是否能正常使用、是否是报废枪支等方面进行论述和解说，而不是从形态、外形、基本诸元上进行臆断为真枪支。而刑事证据要求证据证明标准是证明结果的排他性和唯一性，因该证据的证明结果不具有排他性和唯一性，不得只作为本案定案的依据。
其次，的检验看出，上诉人黄某持有的非军用子弹的口径大于玩具枪的口径，即便将该子弹装入该玩具枪，该枪也不能正常使用的。
枪弹检验分析意见书存在重大瑕疵，不具有客观性，而且是公安机关在本部门侦查的案件时，就本部门为自己办理的案件做出鉴定，鉴定为“枪支”，其鉴定缺乏合法性。所以该分析意见书不能作为定案证据使用。一审法院依据此做出判决缺乏客观公正，证据欠缺确实充分。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第三款“（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”。
（3）一审法院对上诉人的量刑过重，违反了刑法量刑原则和罪刑相适应的基本原则，就算上诉人黄某的罪名成立也应当是判处3年有期徒刑，而并非七年。
《中华人民共和国刑法》第61条规定：“对于犯罪分子决定刑法的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”本案就算上诉人黄某非法持有以火药为发射枪弹的非军用枪支5支，子弹70发，罪行成立，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第二项具有下列情形的属于刑法第一百二十八条第一款规定“情节严重”（判处3年以上7年以下有期徒刑）。即“（二）非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩空气等为动力的其它非军用枪支五支以上的；” 的规定，也应当是判处上诉人黄某3年的有期徒刑，而一审法院却以最高的最顶格的7年判处上诉人徒刑，严重量刑过重，违反刑法关于量刑适当原则及罪刑相适应原则的规定，而且上诉人的持有行为没有导致枪支流入社会，没有造成任何严重危害后果及其他恶劣情节，只是为了个人收藏。
无论从刑法的哪一方面讲都不可能在该罪量刑范围处以最高刑期。
上诉人并非持是持有50支手枪，而是5支，根据相关司法解释是该罪“情节严重”的起点，即应是以3年的量刑度量刑，如果上诉人黄某持有50支手枪或者军用枪支，同时又造成其他严重后果的，那么判处7年是合法的，可本案并非如此。
（4）上诉人一贯表现良好，平时与邻里相处和谐，上诉人作为女性既便是失业也自食其力做一些力所能及的小生意、合法经营、一贯表现良好。没有暴力倾向，无前科，一经讯问就主动如实交代了自己的全部罪行且积极配合侦查机关和公诉机关的调查，认罪态度较好。没有将持有的枪支流失到社会上也没有造成重大后果，请求法院在量刑时给予考虑。
综上所述，上诉人主观上没有持有枪支的故意，客观方面也没有给社会造成严重危害后果，一审法院就此对上诉人判处有期徒刑7年，量刑严重背离了刑法关于量刑的基本原则规定，请求二审法院依法改判，对上诉人做出公正判决。
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